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20 de Junho de 2021

Terceirização & a Improbidade Administrativa

Ilderlandio Teixeira, Advogado
Publicado por Ilderlandio Teixeira
há 4 anos


A espécie terceirização do gênero prestação de serviço se dá numa relação triangular entre a tomadora e o prestador sendo executada pelo o empregado, está uma exceção na relação trabalhista, a regra é a bilateralidade entre os empregados e empregadores. Fica evidenciado que o empregado não detêm vinculo com a Empresa Tomadora, porém deve-se primar pelo o OBJETO DO CONTRATO, neste o empregado está vinculado totalmente.

Terceirizao a Improbidade Administrativa

O caminho do contrato de terceirização com a Administração Pública é via o processo licitatório, Lei 8.666/1993, da melhor oferta pautada nos princípios constitucionais da eficiência, eficácia, impessoalidade, publicidade, moralidade, publicidade. Aplica-se a sumula 331, V, TST do cumprimento das obrigações do objeto do contrato e no âmbito da fiscalização da Contratante, a preocupação se dá para a tomadora não ser responsabilizada por conduta culposa.

O objeto aqui a ser tratado é em face de uma relação entre uma prestadora e a tomadora é a Administração Pública, onde o empregado se vincula a prestadora nas relações trabalhistas, e com Administração Pública se vincula como Agente de Função Pública pela lei de improbidade administrativa, Lei 8.429/1992, além do objeto do edital.

Agente público, servidor ou não, com ou sem remuneração, que pratica contra a Administração pública atos de improbidade poderá ser responsabilizado civil, criminalmente e administrativamente, podendo ser aplicadas cumulativamente ou isoladamente, acrescidas ou não de multa. Agente público é o servidor público, funcionário público, cargo em comissão, função pública, agente de função pública, etc., que exerce labor a administração pública.

Tomemos como exemplo para aprofundarmos o crime de improbidade por agente de função pública no âmbito da terceirização de serviço público. A União, ou o Estado, ou o Distrito Federal, ou o Município resolvem transferir a execução do objeto preparação, cocção, lavagem da copa/cozinhas de suas unidades escolares.

Terceirizao a Improbidade Administrativa

Caso a servidora seja surpreendida com objeto ou gênero da cozinha em seus pertencentes ela irá cometer crime de Improbidade Administrativa? Sim, além do processo administrativo para averiguar outras irregularidades com os demais colegas de serviço, e requerer ao Ministério Público a apurar em qual tipificação será enquadrada a agente, provavelmente em crime de PECULATO por equiparação a servidor público que a lei o faz no art. 327 do Código Penal c/c a Lei de Improbidade.

Art. 12, caput da Lei de Improbidade, Lei 8.429/92, assim nos homilia: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.

Mas se a Prestadora de serviço com agente o seu Fiscal e/ou Supervisor na prática de ato contrário ao estabelecido no Edital de licitação objeto do contrato, eles iram ser responsabilizado por ato improbo? Tais atos praticados v. G.:

  • Deixa de observar junto aos agentes de função pública quanto à organização, conservação, limpeza, higienização;
  • Não dispõe os Atestados de Saúde Ocupacional (ASO) para realização de suas atribuições;
  • Orienta as agentes de função pública a não distribuir a refeição nos horários estabelecidos pela instituição educacional; orienta às agentes a não atender as determinações da tomadora.
  • Intimida os responsáveis em fiscalizar e acompanhar o objeto do contrato quanto ao desempenho de suas atividades, o direito de verificar a perfeita execução dos serviços conforme o Projeto Básico, o Edital e o Contrato, em todos os termos e condições.

STJ - EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL EREsp 917437 MG 2008/0236837-6 (STJ) Data de publicação: 22/10/2010 Ementa: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública.

O que se observa na jurisprudência é a ratificação em punir o ato praticado pelos agentes de função pública fiscal/supervisor em condenar a conduta comissiva destes gerando dano à moral e lesão à Administração Pública detentora do objeto do contrato, pois eles feriram o principio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade do contrato, onde os mesmos devem obrigatoriamente respeitar o objeto pactuado com a administração pública. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

O edital é um regulamento pré-estabelecido aos interessados em participar do processo licitatório onde eles estão vinculados aos ordenamentos nele contido, uma vez que os agentes em questão o lapidaram vão ser enquadrados e acusados a ressarcimento ao dano gerado a Administração Pública na esfera civil, no âmbito a administrativo será aberto um processo para apurar a responsabilidade dos agentes tendo na sua conclusão até uma possível multa em face contratada ou mesmo rompimento do contrato, se verificado outras irregularidades de enriquecimento ilícito ou dano ao erário em seu patrimônio requererá ao Ministério Público a apuração. A terceirização não dispõe o interesse público da coisa pública do povo à prestadora de serviço. Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem à administração, tampouco a seus agentes públicos. A esses cabe apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos, neste caso a alimentação escolar dos alunos.

A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade.

Destarte, podem ocorrer umas das seguintes circunstancias desta conduta intempestiva dos agentes como o rompimento do contrato além da Responsabilização civil, criminal e administrativa.

Referências Bibliográficas

[1] – Correia, Henrique. Direito do Trabalho. 8ª. Editora JusPODIVM. 2016.

[2] – Saraiva, Renato; Souto, Rafael Tonassi. Direito do Trabalho Concursos Públicos. 18º.

[3] – Alexandrino, Marcelo e Paulo, Vicente. Direito Administrativo. 24ª. Editora MÉTODO. 2016.

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A terceirização de atividades eminentemente públicas é um dos graves desvios que ocorrem no setor público atual. Existem sérios conflitos de interesse nisto.

Águas e Saneamento, Energia, Parques e Jardins, Polícia, Educação Pública tem que ser encaminhados por profissionais prata da casa, servidores.

Empresas terceirizadas tem seus altos custos, sua administração pelo estado é confusa

Acarreta a pulverização do conhecimento fim, que gostam de estacionar sem necessidade caminhões em cima de gramados, com notas fiscais pesadas para tudo, e desvalorização das funções. continuar lendo